公布日期：2020-07-29 發布單位： 資訊科  
新聞

聯合報109年5月30日報導：『婚姻能用刑法保障嗎？大法官昨天作出釋字第791號解釋，多數大法官認為以國家權力介入婚姻關係，不符憲法比例原則，宣告通姦罪違憲。此外，刑事訴訟法「可單獨對配偶撤告」，長期被抨擊只懲罰小三，也因牴觸憲法平等權，同樣被宣告違憲，兩條文均立即失效。這是大法官繼釋字748號解釋保障同性婚姻案後，另一號被視為具有歷史性意義、但也具爭議的解釋。昨天有5名因通姦罪在監的受刑人獲釋，全國檢察機關、各級法院目前偵、審中的通姦案約數百件，依法可不起訴、判決免訴，法務部與司法院也將儘速送請立法院刪除相關條文。2002年時，大法官曾針對刑法第239條通姦罪是否違憲作出554號解釋，當時的大法官認為婚姻與家庭為社會形成、發展的基礎，受憲法制度性保障，宣告通姦罪合憲。但隨社會氛圍變化，陸續有19名法官在審理妨害婚姻案件時，認為相關條文牴觸憲法基本人權保障和基本人權限制疑義，聲請釋憲；另有6件遭判通、相姦定讞的人民聲請，大法官併案審理。大法官昨天的新解釋，等於推翻、變更18年前第554號解釋。

法官昨天首度透過直播，宣示刑法通姦罪違憲，刑事訴訟法可單獨對第三者提告也違憲，兩者立即失效。由首席大法官許宗力當庭宣告釋憲結果及主要理由，大法官們認為，隨著社會自由化與多元化的發展，參考當代民主國家婚姻法制的趨勢，婚姻關係中個人人格自主的重要性更加受到肯定，憲法對此議題有必要與時俱進。大法官指出，性自主權是個人自主決定權一環，也與人性尊嚴密切相關，屬憲法基本人權，通姦罪應符合比例原則，要符合目的正當性，應受較嚴格審查。大法官認為，憲法保障人民享有不受國家恣意干預的婚姻自由，包括是否結婚、跟誰結婚、兩願離婚等，婚姻能否和諧、圓滿，有賴雙方努力與承諾，透過刑事處罰實現的公益不大，反而可能產生負面影響。解釋理由更提到，通姦罪不僅限制人民性自主權，在追訴、審判過程，必然侵擾人民私生活領域、個人資料自主控制，使國家公權力長驅直入人民極私密的領域，嚴重干預個人隱私。

大法官指出，國家以刑罰手段處罰違反婚姻承諾者，雖有懲罰違反婚姻忠誠義務配偶的作用，但反而可能對婚姻關係產生負面影響，認定通姦罪牴觸憲法第22條基本人權保障、第23條比例原則。大法官此次主要針對刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」，以及刑事訴訟法第239條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」做解釋。針對可對配偶撤告、只告第三者的刑事訴訟法規定，大法官認為被害配偶在撤回通姦配偶的告訴時，通常多已決定是否要延續婚姻關係，對第三者的追訴往往只具「報復」效果，最後只有第三者單獨承擔罪責，差別待遇與憲法第7條保障平等權意旨不符。解釋理由書指出，國家有消除性別歧視、促進兩性地位實質平等義務，通姦罪長年女性有罪多於男性，顯見法條失衡。昨天的大法官解釋，有10位大法官分別提出部分協同及不同意見書。』

大法官第791號違憲內容討論
違憲條文一
刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符。
刑法第239條違憲理由，在於大法官認為刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。
違憲條文二
刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附。
刑事訴訟法第239條是刑事訴訟法針對告訴乃論之特別規定，就條文內容規定「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」故原則上均應適用「告訴不可分」之原則，並無法選擇告訴對象之權利，但唯有通姦罪卻可撤銷丈夫(或妻子)，但卻提告通姦者(或相姦者)，故大法官認為違憲理由，係針對刑事訴訟法第239條規定之立法考量，無非在於使為顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。惟對通姦配偶撤回告訴之效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續，並無實質關聯。蓋被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。況在相姦人被追訴審判過程中，法院為發現真實之必要，向以證人身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，相關事實並將詳載於刑事判決書，公諸於世。此一追訴審判過程，可能加深配偶間婚姻關係之裂痕，對挽回配偶間婚姻關係亦未必有實質關聯。對本應為必要共犯之通姦人與相姦人，因其身分之不同而生是否追訴處罰之差異，致相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責，此等差別待遇與上述立法目的間欠缺實質關聯，自與憲法第7條保障平等權之意旨有違。
如何處理除罪化後之通姦行為
通姦罪除罪化，大法官第791號解釋其主要針對刑法第239條通姦行為予以除罪，但在民事上仍有相關規定可針對通姦行為進行解除婚約或進行求償。
民法第1052條第1項第2款請求裁判離婚事由：「與配偶以外之人合意性交。」，故發生通姦事由時，難以維持婚姻者，配偶有權可請求法院裁判離婚。並可依民法第1056條規定：「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。」。就財產上損害的部分而言，不管自己有沒有過失，如果因為判決離婚而受到損害時，只要他方有過失，就可以向他方請求財產上的賠償；當然，假使請求損害賠償之餘，自己也有過失，則法院將依照「過失相抵」的原則酌減賠償額。至於非財產上損害，請求者則須不具過失，才能向有過失的他方請求損害賠償。至於在確定能向他方請求損害賠償後，賠償額又應如何計算呢？當初訂婚、結婚時的「宴客費用」算不算是損害、能不能討回來？由於宴客並非結婚的必要開支，譬如透過公證結婚的方式即無須宴客也能使婚姻成立，所以不在賠償的範圍內；至於民間禮俗中常見的「聘金」也不能要求返還，因為聘金是「以結婚為目的」的支付，既然婚姻確實已經成立，就算後來因故離婚，也不能再請求歸還。法官在酌定賠償範圍時，會依據雙方的年齡、身分、生計與生活能力、他方受損害的程度、有過失一方的財力、過失的程度、婚姻時間的長短、離婚後財產分配的狀況、他方是否與有過失等，來斟酌是否賠償、賠償多少。

結論
其實婚姻除罪化，正反兩方均有不同意見，也有各自論述，婚姻因民法規定而生，終於民法規定，是否應犯罪化則因時空背景因素不同有不同的解讀，經由以上論述，讓大家瞭解通姦除罪化後之相關法律規定。