公布日期：2017-11-14 發布單位： 資訊科  
法制科 科長李翔甫

小明因其鄰居經營商店聲響過大，而在店家前之道路與小華理論；在理論過程中，因一言不合而相互拉扯、掌摑。

本案例涉及的法律問題，為刑法第277條第1項的普通傷害罪及社會秩序維護法第87條第2款的互相鬥毆者之違序行為。欲了解小明及小華是否觸犯普通傷害罪及互相鬥毆者之違序行為，首先須論述「普通傷害罪」與「互相鬥毆者之違序行為」的內涵；釐清該二者的概念後，才能判斷觸犯「互相鬥毆者之違序行為」，是否亦有可能同時成立「普通傷害罪」。至於理論過程中，雙方是否有涉及公然侮辱或誹謗等罪，限於篇幅，不在本文討論之列。

壹、問題點
「普通傷害罪」與「互相鬥毆者之違序行為」的內涵？觸犯「互相鬥毆者之違序行為」是否亦有可能同時成立「普通傷害罪」？

貳、解析
一、「普通傷害罪」與「互相鬥毆者之違序行為」的內涵
（一）普通傷害罪
按刑法第277條第1項的普通傷害罪，以有傷害人之意思，並發生傷害之結果者，始能成立；且該條項之罪，兼具傷害身體或健康兩者，是以對於他人實施暴行或脅迫使其精神上受重大打擊，屬傷害人之健康（最高法院32年上字第2548號刑事判例參照），亦足成傷害罪。易言之，對人之身體所加之傷害，為有形的，對健康之傷害，則屬無形的（臺灣高等法院101年度上易字第2761號刑事判決意旨參照）。故實務上認「被害人已有感冒身體虛弱之狀況，行為人竟仍拒絕被害人進入屋內，任其在陽台僅著單薄衣褲，既不給予晚餐果腹，亦不給予棉被保暖」（最高法院97年度台上字第2988號刑事判決意旨參照）、「摻有安眠藥之可樂，致其昏睡，醒後又走路不穩」（最高法院90年度台上字第6791號刑事判決意旨參照）或「因行為人實施之行為，致其受有眩暈、胸悶、心悸等不適」（臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第1778號刑事判決意旨參照）等，均因他人施暴行或脅迫造成精神上無形之不適，均屬傷害人之健康。

至於傷害人之身體，如在口角糾紛下，竟憤而以煙蒂丟擲被害人，致被害人受有燒燙傷之傷害（臺灣高等法院101年度上易字第1313號刑事判決意旨參照）及毆落牙齒（統字第322號參照）等，均足構成普通傷害罪。

再者，子向父索討金錢未果，竟毆打其父，致父胸口瘀傷，亦應構成刑法第280條、第277條第1項傷害直系血親尊親屬罪。

在此須特別注意的是，行為人與被害人間倘有家庭成員關係（家庭暴力防治法第3條），且故意實施家庭暴力行為（身體或精神上不法侵害之行為）所違犯法律規定之罪行，亦為家庭暴力防治法第2條第1、2款所規定之家庭暴力罪。如夫出手掌摑妻左耳光，致告訴人有頭暈、噁心之情狀（臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1065號刑事判決意旨參照）。

（二）互相鬥毆者之違序行為
按社會秩序維護法第87條第2款所謂「互相鬥毆者」，必互有加暴行於他方之行為，始足當之，如僅係單方面施加暴行於他人，或他人係實施正當防衛之行為，自不構成此款之行為，而應依同法條第1款之「加暴行於人者」之行為處罰。例如，某甲與某乙在KTV之大門櫃檯前，有嚴重之推擠、扭打，並互相追毆之行為，係屬符合該條款「互相鬥毆」之非行。

又所稱「正當防衛」，必須對於現在不法之侵害始得為之；侵害業已過去，即無正當防衛可言。至於彼此互毆，又必須以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號、96年度台上字第3526號刑事判決意旨參照）故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。（最高法院30年度上字第1040號判例、83年度臺上字第4299號及臺灣高等法院95年度上更（二）字第442號刑事判決意旨參照）例如，行為人某丙基於某丁對於某戊現在不法之侵害，出於防衛某戊權利之行為，架開某丁，以避免某丁進而對於某戊施暴；且在制止過程中，某丙反遭某丁出手毆打而予反擊，亦在避免自身遭某丁不法加害。是而某丙之行為，均僅在排除某丁現在之不法侵害，未逾必要程度，核屬正當防衛之行為，自足阻卻行為之違法性（臺灣臺中地方法院101年度中秩字第18號裁定意旨參照）。但如行為人某己業已終局的決定放棄攻擊某庚，則侵害已屬過去，某庚倘對其繼續實施攻擊行為，即不得主張正當防衛。

二、觸犯「互相鬥毆者之違序行為」亦有同時成立「普通傷害罪」之可能

行為人相互間，互毆未至傷害，則僅能成立「互相鬥毆」之違序行為；但互毆成傷，是否同時成立普通傷害罪？

按「違反本法之行為，涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定辦理。但其行為應處停止營業、勒令歇業、罰鍰或沒入之部分，仍依本法規定處罰。」社會秩序維護法第38條定有明文。又按行政罰法第26條第1項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」足認雖社會秩序維護法與刑法之處罰性質與規範目的不同，然亦有一行為同時屬行政罰法及刑法均予處罰之情形，且依社會秩序維護法第87條第2款所定「互相鬥毆者」即屬刑法之傷害行為，又該法第90條第2款「未經他人許可畫刻於他人之交通工具者」，亦難謂非屬刑法之毀損罪，是以自社會秩序維護法第3編分則之條文整體觀察，社會秩序維護法所定之處罰行為，與刑法亦有重疊之處，故互毆行為人間，倘受有傷害，除構成「互相鬥毆」之違序行為外，尚成立刑法之普通傷害罪（臺灣臺北地方法院97年度秩抗字第13號、臺灣新竹地方法院普通庭100年度秩抗字第2號、臺灣臺中地方法院106年度中秩字第21號、臺灣苗栗地方法院106年度苗秩字第14號裁定意旨參照）

承上，互毆之行為人，其等觸犯刑法之普通傷害罪，因該罪屬告訴乃論案件，業經雙方和解或未經合法告訴，可否逕依社會秩序維護法第87條第2款所定「互相鬥毆者」予以處罰？

首先，自前述社會秩序維護法第38條刑事優先原則規定觀之，倘告訴乃論之罪未經合法告訴致欠缺訴追條件，造成行為人利用較長之告訴期間(本法追究時效僅2個月)或藉告訴使他人逃避本法之處罰後，又不行使告訴權或撤回告訴，逃避刑罰之制裁，顯有違該條規定之意旨。（臺灣臺中地方法院106年度中秩字第13號、臺灣苗栗地方法院簡易庭106年度苗秩字第13號、第10號、第5號、第4號裁定意旨參照）。

基此，為維護公共秩序，確保社會安寧，行為人互相鬥毆行為致受有傷害時，因普通傷害案件，係屬告訴乃論之罪，如未經合法告訴或因撤回告訴、和解等原因，致未能追究刑責者，即可援引社會秩序維護法第87條第2款之規定予以處罰（司法院81年3月18日廳刑一字第281號函、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第29號研討結果、臺灣臺北地方法院106年度北秩字第108號、106年度北秩字第163號、臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年度板秩字第130號、臺灣基隆地方法院基隆簡易庭106年度基秩字第29號、臺灣苗栗地方法院簡易庭106年度苗秩字第1號裁定及臺灣桃園地方法院103年度秩抗字第3號刑事裁定、臺灣臺中地方法院普通庭103年度秩抗字第4號、102年度秩抗字第4號裁定意旨參照）。

參、結論

題旨案例，小明與小華因一言不合而相互拉扯、掌摑之行為，已符合社會秩序維護法第87條第2款妨害他人身體違序行為之「互相鬥毆」的非行。倘發生傷害的結果，依社會秩序維護法第38條刑事優先原則之規定，依刑法第277條第1項普通傷害罪移請地檢署檢察官偵辦；若雙方未經合法告訴或因撤回告訴、和解等原因，致未能追究刑責者，即可援引社會秩序維護法第87條第2款之規定予以處罰。